O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já definiu que o aviso prévio proporcional de até 90 dias só atingirá as rescisões assinadas após a entrada em vigor da Lei 12.506/2011, sancionada no final do ano passado.
Com isso, os ministros colocaram fim a diversas ações que pediam o pagamento de diferenças nos contratos já extintos antes da lei. No entanto, outras dúvidas e incertezas ainda não foram solucionadas e só a interpretação dos tribunais em mais casos deve acabar com a insegurança jurídica.
Em setembro, durante a Semana do TST, o Tribunal comandado pelo ministro João Oreste Dalazen aprovou uma nova súmula dizendo que o "direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n. 12.506, em 13 de outubro de 2011".
Para o advogado Estêvão Mallet, membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho (ANDT), no momento em que o TST resolveu uma dúvida, surgiram várias outras. "Não ficou claro qual o conceito de rescisão antes da lei trazido na nova súmula. Se a rescisão começou antes da lei, mas o prazo do aviso prévio só terminou depois, não se sabe o que deve ser considerado e isso vai gerar novas discussões", afirma Mallet.
Otávio Pinto e Silva, sócio do setor trabalhista do Siqueira Castro Advogados, afirma que o TST acabou com uma das incertezas, evitando a discussão e ajuizamento de novas ações pedindo as diferenças de aviso prévio dos trabalhadores que saíram das empresas no máximo há dois anos.
A definição do TST de que o benefício não retroage deve fazer com que as decisões que já foram dadas concedendo o pagamento para os demitidos antes da lei sejam reformadas. Como uma sentença do início do ano a favor do Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo e Mogi das Cruzes, que entrou com milhares de ações nesse sentido e conseguiu direito ao aviso de 36 dias e o pagamento da diferença de quase R$ 270 para um ex-empregado que trabalhou dois anos e 28 dias em uma empresa.
Segundo a Confederação Nacional da Indústria (CNI), caso a lei do aviso prévio proporcional estivesse em vigor em 2010, as despesas da indústria com a demissão de trabalhadores aumentariam cerca de 10%. Ou seja, o custo com o pagamento do aviso prévio proporcional subiria de R$ 1,1 bilhão para R$ 1,2 bilhão.
Pela nova lei, o aviso prévio para quem ficar até um ano no trabalho será de 30 dias. Para os que permanecerem por maior período, será computado ao aviso mais três dias por ano trabalhado. O texto limita o tempo máximo do aviso prévio em 90 dias. Antes, o aviso prévio tinha duração de 30 dias em qualquer situação.
Estêvão Mallet afirma que ainda há diversas questões a serem resolvidas, como se o empregado tem direito a contagem proporcional do tempo do aviso quando não trabalhou um ano completo, como por exemplo se ficou na empresa por um ano e nove meses. "Não é claro se depois de um ano já se começa a contar os dias a mais ou só depois de dois anos", completa Otávio Silva.
Mallet destaca que a lei não esclarece se o acréscimo vale também para os casos em que o empregado pede demissão e deve dar o aviso mais longo ao empregador. "Há quem diga que há reciprocidade, mas a lei não diz nada, então acredito que não se aplica", diz. Para o advogado do Siqueira Castro, a Constituição afirma que esse é um direito do trabalhador e, por isso, não se aplica para as empresas. "Ele é obrigado a cumprir somente os 30 dias", afirma.
"São respostas que só os tribunais vão dar com a interpretação da lei na análise de mais casos concretos e formação de jurisprudência sobre o assunto", diz o professor Estêvão Mallet, que destaca ainda a dúvida se a lei se aplica também ao trabalhador doméstico. O advogado Otávio Silva afirma que ainda há imprecisão sobre a integração do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço do empregado.
Hoje, quando o empregado é dispensado e não trabalhará nos 30 dias de aviso prévio, esse período é considerado para cálculo das verbas rescisórias, como 13º, férias e recolhimento do FGTS. Com o aumento do período de aviso, resta a dúvida se o tempo integra o cálculo do valor pago na rescisão contratual.
Outro ponto ressaltado é sobre o aviso prévio trabalhado. Pela regra atual, o funcionário que tem que trabalhar pelos 30 dias, tem direito a sair duas horas mais cedo todos os dias. Se o aviso for integral, não é possível saber se o benefício valerá para todos os demais 60 dias. "O funcionário que tem 39 dias de aviso prévio pode sair mais cedo por 30 dias ou no total de 39 dias?", questiona.
"Ainda não houve tempo de maturação da jurisprudência da Justiça do Trabalho, tanto é que o TST foi cauteloso e só tratou de um tema", afirma Otávio Silva.
A regulamentação do aviso proporcional teve início no Supremo Tribunal Federal, que debatia como fazer valer a regra constitucional. O julgamento foi suspenso para análise das propostas dos ministros, o que motivou a discussão no Congresso.
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Fonte: Diário do Comércio e Indústria, por Andréia Henriques, 03.10.2012
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